立法系国家完善法律的重要步骤，一定程度上说，有利于政府维护自身之统治；对广大民众来说，立法也有利于维护其权益，由是，在南京政府制定宪法和刑法的过程中，全国民众极为关注与他们自身利益关系密切的法律条文，南京政府立法者也对来自社会的呼声予以采纳，这在“五五宪草”和1935年刑法的制定过程中，表现得较为明显。史学界对南京政府征询社会建议制定“五五宪草”和1935年刑法修改的研究成果较少，本文拟以“五五宪草”的起草制定和1935年刑法的修改为例，考察南京政府立法与社会的互动过程。
一
南京政府建立初期，在制定国家根本大法的问题上，并未予以足够的重视。九一八事变后，“为使国民团结御侮”[1] ，国民党决定制定“五五”宪草。孙科在1933年1月被任命为立法院院长，从事宪法起草工作。孙科将起草“五五宪草”划分为前期即立法院与国人共同研究时期和后期即立法院与国民党中央共同研究时期两个时期[2] ，其中立法院与国人共同研究时期，实际上是征询社会建议立法时期，分为以下步骤：第一，研究时期，向国人征集意见；第二，初稿时期，起草条文；第三，评论时期，由国人提出评论意见；第四，再稿时期，将初稿参酌各方意见予以修正；第五，讨论时期，将再稿提交立法院大会审议。上述研究时期、评论时期就是征询社会建议制定宪法，具体表现为：其一，宪法起草委员会组成后，登报征求国人对制宪意见，作为起草的参考。其二，关于初稿的起草，由吴经熊负责初步起草工作。吴根据宪法草案起草委员会决定的原则，于1933年6月初将初稿完成，全文分总则、民族、民权、民生及宪法之保障五篇，定名为《中华民国宪法草案初稿试拟稿》（即吴稿），经孙科同意，于6月8日至11日，以私人名义在上海《时事新报》发表，征求批评。
吴稿发表后，立法院收到意见评论二百余件，“意见之纷歧、思想之繁颐，可谓甚矣”。[3] 在孙科主持下，以吴稿为底本，参酌意见评论及张知本、陈长衡、陈肇英所拟稿，从8月31日至11月16日，开会18次，三读通过，拟成《中华民国宪法草案初稿草案》，全文分总纲、人民之权利及义务、国民经济、国民教育、国民大会、中央与地方之权限、中央政制、省、地方政制及附则等10章，共166条。从章节结构看，修改后的宪法草案同吴稿相比有较大改变。
其三，宪草初稿草案经主稿人审查拟订后，从11月30日开始讨论，到1934年2月下旬，宪法起草委员会先后开会11次，对初稿草案逐条讨论通过，定名为《中华民国宪法草案初稿》，分10章160条，在结构上完全采用初稿草案的原案，立法院于1934年3月1日将全稿在报纸公布，正式征求国人意见。收到的批评意见，对于初稿逐条逐项，都有建议或主张，主要是：第一，对宪法全部之意见。第二，对第一章“总纲”的意见。第三，对第二章“人民之权利义务”之意见。第四，对第三章“国民经济”之意见。第五，对于第五章“国民大会”之意见。第六，对第七章“中央政制”之意见。第七，关于第八章“省”之意见。第八，对第九章“地方政制”。第九，对第十章“附则”之意见。[4]
孙科于3月22日派傅秉常等36人为宪法初稿审查委员，将收到的批评意见编纂成《宪法草案初稿意见书摘要汇编》，刊印成册，以供参考；傅秉常等人参酌意见，分组拟具审查修正案，逐条讨论修正，于6月30日拟成《宪法草案初稿审查修正案》，称为再稿，并增加弁言，于7月9日，在报纸披露，使国人对草案进程，以及对初稿审查修正结果，有所了解。
立法院于9月中旬将各方批评意见，交傅秉常、林彬、陶履谦三委员审查，并编为《宪法草案初稿修正案意见书摘要汇编》，9月21日傅秉常在立法院院会提出审查报告，对收到的27件评论意见作梗概介绍：1、关于宪法全部，有人认为中央与地方之权限应加划分。2、关于第一章“总纲”，有人主张弁言中既有“遵照……孙先生之遗教”一语，则第一条关于国体之规定，不应再有“三民主义”字样；有人主张第四条关于领土之规定，在列举之后，复赘以“及其他之固有之疆域”一语，殊属不妥。3、关于第三章“国民大会”，有人主张国民大会应减少代表名额，增加开会次数。4、关于第四章“中央政府”，有人主张总统应有董率五院之权；有人主张中央政制宜采内阁制；有人主张提交国民大会复决之案，应以国民大会自行要求复决之案为限；有人主张立法院宜改为法制局或法制委员会；有人主张监察院长及监察委员失职，应由国民大会直接弹劾罢免。5、关于第六章“省”，有人主张省应有自治权，省长由人民选举；有人认为就省参议会设立及其职权而论，显然与“省为国家行政区域”之意义有矛盾之处。[5] 立法院根据上述意见，对初稿修正案开始逐条讨论修正，10月16日完成三读，这是立法院第一次议订宪法草案，全案分12章178条，立法院于11月9日将宪法草案呈报国民政府，转呈国民党中央审核。
从宪草拟订到转呈国民党中央审核之前，宪法起草委员会制定的各案曾三次在报纸上发表，征求意见，对征求到的建议和意见，认真对待，在修订过程中加以采纳，如此，一而再，再而三的重视社会各方的意见，如此举措在中华民国制宪史上还是第一次。以前，有人认为，这是国民党有意拖延时间，从上述宪法起草委员会对各方意见的重视程度上看，有关国民党拖延时间的看法是值得商榷的。
国民党中央收到草案后，在1934年12月14日做出决议：“中华民国宪法草案，应尊奉总理之三民主义，以期建立民有、民治、民享之国家；同时应审察中华民族目前所处之环境及其危险，斟酌实际政治经验，以造成运用灵敏，能集中国力之制度。本草案应交常会，依此原则，郑重核议”。[6]
立法院按照要求，于1935年10月修订出第二次草案，于1936年5月1日修订出第三次草案，第三次草案经国民政府于1936年5月5日明令宣布，这就是“五五宪草”。
“五五宪草”颁布后，有待于国民大会通过，方能生效，因日本全面侵华，国民大会召开日期一拖再拖，直到1946年12月才召开，通过重新修订的《中华民国宪法》。“五五宪草”制定过程中，反复征求社会的意见，多次修改，这种征询社会建议立法的做法，有利于广泛征求和吸纳社会对宪法的意见，有助于反映民众的呼声，一定程度上也可以调动民众对国家大事的关心。
二
南京政府征询社会建议立法还表为1935年刑法修正案的制定。南京政府于1928年3月10日公布《中华民国刑法》，9月1日施行。施行后，各地法院纷纷请司法当局或最高法院解释；加上时移势易，刑法有修订必要，立法院于1931年12月组织刑法起草委员会，草拟《刑法修正案》。
刑法起草委员会下述方面的工作，有助于刑法的完善。首先，征询各界对刑法修订的意见。对于1928年刑法究竟有何窒碍，呈请立法院咨询司法行政部、最高法院及各级法院、各省律师公会拟具改订意见，以便采用。由于九一八事变爆发，各方意见到1932年9月才收到，起草委员会对这些意见详细审查，加以采纳。其次，重视调查。起草委员会为使刑法修正合乎社会实际情形，易于施行，先后赴天津、济南、北平、洛阳、西安、苏州、无锡、上海、杭州调查司法状况及监狱情形，征询各界对现行刑法意见，作为修订的参考。第三，注重社会的意见，将草案分送社会，征求意见，初稿编定后，“刊印千册，分送各报馆、各法学杂志社、各大学、各地律师会，并咨送司法行政部发交各级法院，征集对于该稿之批评或意见”[7] ，共收到各方意见文稿50余份，“分别参酌整理，复函请司法院、司法行政部、最高法院各派代表到会陈述”[8] ，于1934年10月制定出《刑法修正案》，成为1935年刑法的底本。
征求建议立法还表现在1935年刑法具体条文的修订过程中。1928年刑法第256条规定：“有夫之妇与人通奸者，处2年以下有期徒刑，其相奸者亦同。”重行审查后，列为第239条，规定“与有配偶之人通奸者，处2年以下有期徒刑，其相奸者亦同”。1934年10月31日立法院召开第78次会议，二读讨论修改第239条时，有7种意见：1.孙维栋等主张维持现行法第256条；2.焦易堂等也主张维持现行法第256条，但将原定刑期减为1年以下；3.林彬、史尚宽等主张重行审查；4.陶玄等主张维持原修正案；5.陈长蘅等也主张维持原修正案，但将刑期减为6月以下；6.杨公达等主张将此条删去；7.黄右昌等主张参照德、奥立法例所拟之新修正案。[9] 经出席会议的68名立法委员表决，赞成焦易堂者意见者40人，第239条通过。
11月1日，立法院开三读会，南京市妇女救济会以二读通过之第239条违背男女平等原则，具文并派代表呈请复议，主席以本案应否复议进行表决，在场委员60人，赞成复议者仅12人，这样，第239条并未因南京市妇女救济会的要求而复议。开三读会时，全体出席委员一致无异议通过。
立法院开三读会通过《新刑法》后，来自社会的意见有：第一，对刑法239条持赞成态度。王宠惠的依据是：世界各国百年前之旧法律莫不如此，即使至今仍有三四国奉行；此项法律实行后，娶妾者将成为刑事犯，何况中国娶妾者达百分之三十以上，全国监狱仅仅监禁有妇之夫与人通奸罪者就不足。他的办法是，将有妇之夫与人通奸罪规定在民法范围之内，把惩罚的责任归于社会、个人道德修养等方面。[10]
第二种意见，主张将刑法239条废除。有10年办案经验的法官张正仁认为刑法第239条对社会不会发生作用，主张废除。[11]与这种意见相近的一种看法是主张对男女均不问罪[12]。
第三种意见，是坚决主张以国民党所倡导的男女平等政策修改刑法第239条，男女负同样责任。南京和上海的妇女界持这种观点。为了实现这一主张，她们组织妇女同盟会 [13]，组织请愿活动[14] ，向国民党中央常会陈述她们的要求：第239条违背国民党党纲政策，与《中华民国训政时期约法》第6条“中华民国国民无男女、种族、宗教、阶级之区别，在法律上一律平等”的规定相抵触，呈请中央政治会议核定，交立法院复议。[15]
国民党上层人士如居正、陈碧君等对妇女界要求修改刑法第239条表示一定程度的支持和同情，居正的观点颇具代表性：“希望妇女界趁这机会，自己审查一下，一面争得妇女在社会上和法律上与男子享受同等的权利，一面不要忘了和男子在社会上所担负的义务，如是中国这四万万的成分，便不会少去两万万的实力，这也就是本党所定男女平等的一条精义。” [16]国民党能接受民众修改刑法第239条建议的原因也在于此。
全国对刑法第239条的修改也做出了回应，“不但南京的一般女界纷起反对与请愿，要求男女在法律上的待遇平等，并且全国人士对于她们的这种举动，也有相当的同情与赞助”[17] 。有人表达了坚决的态度：“为了保持妇女的人格，为了维护天经地义的男女平等的真理，为了谋社会的进步，人类的幸福，我们誓死反对这种不平等的修正案。”[18] 上海法政学院女同学会致电国民党中央党部、中央政治会议，要求立法院复议刑法第239条。[19]
南京上海妇女界的请愿活动，引起国民党中央一定程度的重视，中央政治会议将《新刑法》交中央政治会议法制组审查后，提交第433次会议讨论，通过决议：“立法院通过之刑法第239条，应依男女平等之原则，交立法院修正，各委员所拟修正案，并交立法院参考”。[20]
立法院于1934年11月29日召开第三届第84次会议，将第239条修正为“有配偶而与人通奸者，处1年以下有期徒刑，其相奸者亦同”。[21] 这些修改在1935年1月1日公布7月1日生效的《中华民国刑法》得到了体现。
考察1935年实施的刑法的修订过程，可以看出，整个刑法的修订，在征求执法部门意见方面，在使刑法合乎社会实际情形方面，在和社会讨论刑法草案方面，尤其是事关男女平等重要问题的刑法第239条的反复修改，表明在这次刑法的修订方面，刑法起草委员会一定程度的重视社会民意。
三
比较南京国民政府征询社会建议起草制定“五五宪草”和1935年刑法修改的过程，可以看出，其刑法的修改过程中有被动的成份，是在南京上海妇女团体的强烈要求请愿的情况下被迫做出的一种回应，而征询社会建议起草制定“五五宪草”则是一种自觉的行为，“吴副委员长（指吴经熊——引者注）在上海担任初稿起草，用一个月的工作，根据宪委会（宪法起草委员会——引者注）所议定的原则，拟就草案初稿全部，与孙委员长（指孙科——引者注）商量可否发表，孙委员长觉得有了整个的东西，总比零碎的好，所以认为在报上登一登籍以唤起各方的注意，引起各方的批评，将来对于初稿审查时，也可以看到参考的资料，这对于宪委会工作，很有益处，因为籍此可以征得党内外，会内外，一切人的感想如何，以及对于宪法内问题所有的意见。这比关起门来讨论，总强得多。假使不发表，只是由初稿人开会审查，无论如何，总还是少数人的意见，不如这样可以得赞成或反对两方面许多意见。所谓集思广益，于起草宪法的工作进行，是很有裨益的”。[22] 这则材料表明，在制定“五五”宪草的过程中，把初稿公之于众，征求意见，作进一步的修改，这是一种自觉的行为，与刑法修改过程中被社会舆论推着向前走，形成了鲜明的对比。
（文章原载：《史学月刊》2006年第10期）
[1]《孙科文集》，第一册，（台北）商务印书馆1970年版第260页。
[2]《孙科文集》，第一册第296页。
[3]吴经熊、黄公觉：《中国制宪史》，商务印书馆1936年版第255页。
[4]吴经熊、黄公觉：《中国制宪史》第427—437页。
[5]吴经熊、黄公觉：《中国制宪史》第480—481页。
[6]荣孟源主编：《中国国民党历次代表大会及中央全会资料》，下册，光明日报出版社1985年版第248页。
[7]谢振民：《中华民国立法史》，下册，中国政法大学出版社2000年版第921页。
[8]谢振民：《中华民国立法史》，下册第921页。
[9]谢振民：《中华民国立法史》，下册929页。
[10]《王宠惠谈科罪问题》，《大公报》1934年11月14日。
[11] 张正仁：《关于配偶与人通奸处罚问题》，《大公报》1934年11月27、11月29日。
[12] 皮：《复议中新刑法通奸罪》，《申报》1934年11月20日。
[13]《力争法律平等》，《申报》1934年11月6日。
[14]《京妇女会向中政会请愿，要求法律平等》，《大公报》1934年11月10日。
[15] 居正：《最近的两种运动》，《中央周报》第338期。
[16]居正：《最近的两种运动》，《中央周报》第338期。
[17]衡哲：《法律能维持情感吗？》，《独立评论》第159号。
[18]绿子：《我们为什么要反对刑法修正案第239条》，《申报》1934年11月11日。
[19]《刑法修正案引起本市妇女界反响》，《申报》1934年11月10日。
[20]谢振民：《中华民国立法史》，下册第932—933页。
[21]谢振民：《中华民国立法史》，下册第933页。
[22]吴经熊、黄公觉：《中国制宪史》第207—208页。
