摘要：在历史和现实因素影响下，晚清司法界在继承中国传统司法体制和借鉴日本及西方司法制度基础上设计了中国近代看守所制度。这一继承和借鉴不仅体现在看守所名称的由来，更体现在这一机构设立后所导致的中国司法体制运作方式的转变。清末该机构的设立和运作虽不理想，但它却标志着中国司法制度开始与西方司法制度接轨，并为近代中国废除不平等法权、推进司法近代化作出了重要贡献。
关键词：看守所，形成，近代中国
A study on the Formation of modern Chinese Detention System
出于废除不平等条约和改善中国司法不良之目的，晚清中国司法界在继承传统司法体制和借鉴日本及西方司法制度的基础上设计了中国近代看守所制度。该制度的设计和运作不仅改变了中国传统司法体制中已决、未决不加分别的现象，而且标志着中国司法制度在清末时分开始与“文明世界”接轨。但关于看守所名称的由来以及该制度在晚清时期的形成及具体运作情况，时至今日，人们对它的了解却仍阙如。但看守所这一机构的出现以及这一制度的确立对近代中国司法体制改革又具有非同一般的意义。该机构的出现和该制度的确立无疑是其中的重要内容，而且具有实质性意义，因为区分已决监和未决监不仅是近代监狱制度改革的核心内容，而且是近代国际社会公认的国家文明“司法”的重要标志。看守所这一机构的出现及该制度的确立也是中国近代政治体制改革的重要内容。区分已决人犯和未决嫌疑人之间的界线，不仅是对近代人权的尊重，而且是对国家行政、司法、立法三权分立政治体制的遵守。基于以上观点，笔者认为对中国近代看守所制度的形成进行考察不仅具有较强的现实意义，更具有很好的学术意义。
一、清末司法改革以前中国历史上 “准看守所”发展状况
中国传统审判制度对于已决和未决犯并无多大区别，问案官员为方便问案，且又担心涉案人员逃跑而将所有涉案人员加以羁押，其羁押地点原则上就是问案官员所在地监狱。但在实际操作时，情况却有所不同。当地方监狱无法容纳下众多的涉案人员时，作为地方官员的法官也就不得不违背历朝关于监狱为唯一关押人犯和相关人员的规定，[1]P562私下允许衙役们对涉案人进行关押，从而形成了所谓的“班房”、“卡房”、“自新所”、“待质所”、“知过亭”、“中公所”等机构。这些机构可以称为衙役们私设的、非法“看守所”。[2]P819
整个清代历史显示，该种类似看守所的非法机构大体经历了一个由“房”、“卡”向“所”的演变过程。如清代中前期那些被衙役们用来关押涉嫌人的地方多称为房，即班房、卡房等，而至嘉、道、咸以后，则多将其称为“馆”或“所”，其中尤其是“所”。如道光初年四川就广设卡房、班房、捕卡等机构，该省巴县地方曾设有班房，华阳县设有捕卡。[3]另如道光年间的广东省，该省南海县也设有此类班馆多处，甚至出现“私馆凡十余处”的现象。而此时期广东的顺德县班馆也不少，从其标号上看，至少有八处。[4]卷251此后同治年间，江苏地方也广设此类非法机构，如该省皋县就曾广设壮班房、皂班房、庆和堂客寓、南盛楼官饭庄等。[5]卷34而至光绪初年，贵州省又广设羁押公廨，“远者千余里，近亦数百里，废时失业”，均被关押。[6]再至清末时期，浙江宁波府鄞县开始设立自新所，虽其名为自新，但其所内“不设高铺，犯皆席地坐卧，污秽狭窄，疑非人类所居。”[7]P31
无论是以上班房、卡房、公廨，还是清末设立的各种自新、待质所，监内都非常黑暗。如道光初年四川按察使估计全省每年在卡房瘐毙者高达一两千人。[8]P95另如光绪年间每年每省因案提省待质平民拖累致死者，“每岁每省均不下百余人，且有多至数百人者。”[9]P164
以上班房、捕房黑暗腐败的现象固为大众知悉，问题是清末这些班房、卡房是如何由此前的班、卡机构经待质所、自新所演变成近代式“准看守所”，应是一个值得考证的问题。
首先，考证“房”、“馆”、“卡”向“所”的转变。
清代，尤其是晚清时期清廷司法黑暗不仅遭到中国时人的批判，而且也遭到西方时人的批判[10]。如晚清“洋人”斯当东、何天爵、麦高温等均对清朝司法进行过严厉批判。至此清廷无论是出于维护自身统治、缓和人民反抗情绪，还是为改良司法制度以废除领事裁判权，都需要对旧有司法体制进行变革，而其中罪急需改变的内容就是屡遭西人指责的民刑事不分、已决未决不分的司法制度。正是在此等背景下，中国传统的“班”、“卡”制度开始向近代“房”、“所”制度发生演变。
光绪元年（1875）贵州巡抚黎培敬向清廷上呈《添设平民待质所请饬各直省一律举行》一折，在该折中黎氏首先提出待质公所这一机构，并建议清廷在全国普遍设立这一机构。[6]黎氏设立该所的目的，仍只在接纳待质人员，而待质人员与所谓的嫌疑犯、未决犯，以及直接的涉案人员之间还是有着较大区别的。尽管如此，但光绪元年后各省此类待质所却相继开办起来。如光绪二年贵州、河南、江西、山西等地就开办了此类待质公所。另外这一时期还出现了候审所、新羁所等机关名称。而所谓的候审所实则与光绪初年开始流行起来的待质所很相似。[11]P759
清末部分地方设立的自新所也是一种临时拘押人犯的场所，它在实质上与此时期设立的待质所、省悟所（堂）、改过局（所）没有多大区别。但清末该所的设立有三点值得注意：其一，该名称及机构早在清代中期，尤其是乾嘉时期就已设立。[12]如汪辉祖在《续佐治药言》“押犯宜勘查”条下就称：“茹古香尚书棻之封翁三桥三声为县令时，设自新所，专羁鼠窜窃盗匪捐廉，按名日给口粮（堂）一升，盐菜钱三文。”[13]其二，正是在清代中前期已经广泛设立的基础上，至清末新政及司法改革时，各地又以司法改良为滥觞，纷纷设立自新所，以表当局对人犯（包括押犯）的教育和改良。正是在此等背景下，所以清末有不少地方设立了自新所。如清末上海各县就“始设自新所、待质所、省悟堂（所）、改过所、戒烟所等。[14]其三，清末自新所虽援清中前期名称而来，但在具体的关押对象上已发生了某些变化。如就上海华亭县监狱而言，该监虽早在乾隆十二年（1747）就由县令李麟创设了自新所，但至光绪四年（1878）却明确地将自新所与内监房明确分开。[14]
其次，考察“看守”名称之由来。
上述内容只是初略说明了清末“房”“卡”向“所”转变，以及看守所雏形之形成这一过程，而具体到本质问题即近代看守所“看守”和“看守所”这些新名词何时形成，以及比这些名词更具实际指代的近代看守所这一机构何时成立，则是一个更值得考证的问题。因为就中国古汉语词语构成习惯来看，“看”“守”二字联用用来指代名称或职务的现象在清代以是不曾发生的。如果曾出现联用现象，那也是将“看守人役”四字联用，但此中“看守”照样是指一种动作，即看管意思，人役才是“看守”这一动作的支配者。为此，笔者曾仔细翻阅过《辞海》和《词源》两工具书，均未发现有两字联用用作名词现象，不仅如此，两工具书都是将“看”和“守”分开使用的。因此笔者一度断定，在近代以前，中国司法体制内不仅没有“看守”这一称谓，而且也没有“看守所”这一名称。不过有两点曾经引起笔者注意。其一，在中国古汉语中虽没有出现“看守” 二字联用用作名词现象，但无论是从“看”字看，还是从“守”字看，它们都已具备了近代看守所制度中“看守”的实际意义。[15]P2419-2420其二，到了清代，不仅“看守”二字联用现象增多，而且联用后这一动词开始向名词转化。如《大清会典事例》乾隆元年条就载：“乾隆元年议准：各旗枷号人犯，例俱发与各门示在门监之内，量拨一二闲，另开门户，专为女犯居住歇宿之所，不许仍同男犯俱禁一处，以致混杂无别。至此等枷号人犯，原非重囚，且系已结之案，应许其跟随亲属一人，在内照管，其看守兵丁，责令该管官弁严加管束。”[16]卷723不仅如此，这一时期在少许情况下“看守”的词性也开始发生变化，它开始由此前的动词变成了名词。这种情况在《大清会典》中曾经出现过三次：第一次出现在顺治十七年，[16]卷737第二次出现在乾隆五年，[16]卷737第三次则是嘉庆六年。[16]卷737其中的“看守”指“看守人役”，而不是一种行为或动作。
以上三例均表明，在清代具体司法实践活动中，不仅出现了“看守”这一两字联用作为一种工作或行为的现象，而且它还开始转化为指代从事该种行为或工作的人。此种转变不仅为古代看守人役向近代“看守”名称的转变提供了先例，而且也为近代时期这一动词转变为指代从事该种工作之人的名词转变提供了先例。正是此种先例可能给中国近代“看守”名称的正式定名提供了基础，而且也为中国近代看守所这一指代未决监的机构之定名提供了某种暗示或线索。
二 、清末“看守所”名称的确立、制度设计，及其运作情况
正是有了以上历史背景暗藏其中，因此，笔者一度猜测“看守”这一名词最早是清末新政时期从日本直接移植而来的这一设想不能成立。当然，以上考证之结果虽推翻了笔者原初判断，但这并不影响另一判断的成立，即在清末司法改革中，中国的修律专家们要么是借鉴了西方各国在中国租界内设立近代司法机构做法，要么是借鉴了日本、英法美等国司法体制内未决监作法，在中国设立了用于关押未决人的看守所这一新式司法机构。而借鉴日本司法制度设立看守所这一机构的可能性更大。因为当笔者梳理晚清司法改革史料时从中发现了一些重要线索。如清末中国狱政改良时，中国时人所仿效的重点对象就是日本。[17]P208
借鉴日本司法制度以推进清末中国司法体制改革是这一时期中国的一大潮流。如光绪三十三年（1907）四月间沈家本在奏实行改良监狱宜注意四事时就称：“日本则以巢鸭邨称为模范监狱，我国天津及京师各习艺所，俱仿其制。”[18]P832此处中国还只是从硬件方面借鉴日本的做法，即如何设立“习艺所”等另一类“监狱”。而光绪三十三年六月间法部尚书戴洪慈等在奏拟修订法律办法折时，则明确提出借鉴日本司法改革经验以推动清末司法改革的用心。[18]P840此期间清廷正打算聘请日本法律专家帮助中国进行司法体制改革，其中尤其是律令的制订。而光绪三十三年八月间沈家本在奏酌拟法院编织法缮单时则已经开始雇请日本法律专家帮助清廷修订律令了，并请日本教习法学博士冈田朝太郎帮助纂辑新政改革时期一部重要的司法法令——《法院编制法》。[18]P843以上史实均表明，清末时分中国借鉴日本司法制度以推进自身司法体制改革是这一时期的主流做法。
中国方面派人去日本参观、学习监狱制度也是这一时期中国时人的一大努力。如光绪二十九年（1903年）直隶总督袁世凯派凌福彭等赴日本考察监狱，光绪三十一年（1905）六月袁世凯又奏准“凡新选新补各州县官，必先饬赴日本游历三个月，方准到任，轧饬各属一体遵循事项。”[9]P4746又如清末新政改革期间，为改革狱政，清廷特派董康去日本考察监狱制度。董氏回国后，在其《考察司法制度报告书》中就特别强调了欧美及日本的监狱制度，并且翻译了《监狱访问录》一书。[19]P467
这一时期，为推进中国司法体制改革，其中尤其是监狱制度改革，晚清时人尤其注意对日本监狱制度方面书籍的翻译和借鉴。光绪三十三年五月间沈家本在奏《为沥陈修订法律情形，拟请归并法部、大理院会同办理，恭折仰祈圣鉴事》中就列举各国译著二十六种，其中明确来自的日本的就有十五种。[20]P78另据学者考证，清末中国共引进外国监狱学著作二十五种，其中译自日本的有二十三种。正是如此，所以晚清修律时期“看守”这一名词的出现，以及看守所这一制度的移植很大可能引自以上原著或译著。
具体到清末时期看守这一名词的出现得与看守所制度的设计密切联系在一起。光绪三十二年（1906）清廷在颁布《大理院审判编制法》时不仅要求各级地方审判厅设立民事庭和刑事庭，而且要求各地方审判厅设立待质所（针对民事），和附设看守所一所。[21]P152就笔者目前所能发现史料，此处是清末新政时期最早提到看守所这一机构的地方，同时也是晚清时期最早出现看守及看守所这一名称的地方。当然其“看守”或“看守所”这些名称是不是通过翻译日本监狱学著作时借鉴过来的，仍有待更多的资料加以说明。不过光绪三十三年（1907）董康等于日本考察回国后所作《调查日本裁判监狱报告书》却为我们提供了一条基本线索，即早在日本明治十四年日本监狱制度中就已经出现了近代“看守”、“看守长”这一职务名称。[22]但另一方面从他在报告中仍将日本方面拘禁刑事被告人的场所称为“拘置监”、将暂时留置刑事被告人的地方称为“留置场”来看，此时日本似乎并未有“看守所”这一提法。[23]
尽管如此，但此阶段沈家本等国内法律改良家已将“看守”视为一种职业而不是一种动作了。如光绪三十三年四月十一日，沈家本在奏“实行改良监狱宜注意四事折”中就将“看守”定义为对人犯进行看管的一种职业，并将从使这种职业的人定义为看守。[18]P832不仅如此，在该道奏折中，沈家本还特别强调了关押已决人犯的监狱与关押“拘置浮浪贫乏者”的看守所的前身——习艺所之间的不同，其不同之处就是前者为关押已决犯而设，后者为“拘置”未决犯而设。这里的“拘置”做法其性质与此时期日本监狱内的未决监即看守所同。[18]P832更为重要的是，这一时期由于大理院较为严格地遵照了近代西方已决、未决监分离的做法设立了看守所等近代司法机构，以至于大理院认为自己是晚清中国司法改革的典范。[23]卷11由此可见，此时大理院以及早于其他地方设立了看守所，它应是近代中国第一家看守所。
针对各省看守所的设立问题，此时期清廷的另一重要司法机关法部于光绪三十三年十一月在《酌拟各级审判厅试办章程》中也做出了初步安排。该章程有两处提及看守所：其一为第一章总纲第四节“厅票”部分，章程要求，对于那些“拘到而未能即时审讯或审讯而不能保释者”，应“用收签付看守所管收之，提出时则用题签”； [24]P20其二为第二章诉讼第四节“管收”部分，即“凡刑事犯徒以上之罪，未经判决及被告逃匿被获者，皆于审判厅之看守所管收之。”“凡民事被告不能保释者亦得管收”，“受罚金之判决未能遵限呈缴者可暂行管收。”[25]346号随后法部在奏定《提法司办事划一章程》中又对看守所进行了规定。该章程第七十九条要求由提法司的典狱科具体负责各处看守所监督、稽查、巡视事项：“各审判厅附设之看守所，及未设审判厅各属之候审待质等所，均由该科稽查。如押犯日报有确实及其他情弊者，但呈提法使派员巡视。”又该章程第八十一条要求：“看守人等选用及服务章程未颁布前，由该科拟定暂行规则呈由提法使核行。”[19]P349-350不仅如此，法部在编定各省审检厅经费和人员表中又对省城商埠各级审判厅附设看守所人员设置及经费作出了具体设计。
由于清末司法改革时法部只是对附设于各级审判厅内的看守所作了粗略的安排，而将其制度的具体安排和设计交给各省提法司，因此清末地方看守所制度的实践及运作是由各省提法司去监督完成的。正是如此，这一时期各省均对自己治内看守所进行了设计。它们要么通过制订了各级审判厅暂行章程对其附设看守所进行规定，要么通过专门章程的制订去规范这一新式机构和制度。如光绪三十三年八月，奉天省在具体制定其提法司衙门及各级审判厅监察厅官制职掌员缺折中，在具体规划地方审判厅官制时就要求地方审判厅设看守所一，置所官一，管理看守所，其监督权归地方监察厅；[26]P569而在具体规定地方审判厅职掌员缺官制时，它又规定各府和各厅州县地方审判厅看守所所官为正九品，享受委任待遇。[26]P572光绪三十三年十一月，奉天省在公布《各级审判检察厅办事规则》时又对看守所作出了规范。在该规则第十一章即“司法巡警”一章中，奉天省将看守所内的看守划归为巡警类，即“在看守所内看守被管收者曰看守巡警。”[27]P5955不仅如此，该规则还规定看守所内的看守巡警主要责任是看管诉讼人证，即当他们在“看守所管收时，由看守巡警负其责任。”[27]P5956这一时期其它省份提法司也通过专门章程的制订对其治下看守所进行了设计。如《直隶省各级审判厅看守所暂行规则》就是一例。[19]P377-383而贵州、河南各省则在各自《各级审判厅办事规则》、《省城地方审判厅章程》中对看守所设置作了附带性安排。如《贵州各级审判监察厅办事规则》第十五章就对看守所作了规定，它不仅对看守所内的人事工作进行了安排，而且还对入所者身体搜查、关押方式、饮食衣物、财务保管、阅读书报、押犯病亡等作出了专门规定。[19]P411-412而此时期河南省的《省城地方审判厅章程》也对看守所制度作了附带性的设计。如在安排人事制度时，就规定各审判厅内应设所官一员，所丁十六人，看守妇二人。[19]P325
清末时分，全国各省不仅对附设于各级审判厅内的看守所制度进行过制度设计，而且还先后设立了一些看守所，并让其真正运作起来。最能证明此点是宣统三年江宁地方审判厅所审理的该厅看守所“女看役失于防范而致令斩立决犯妇自缢身亡”案。因该女看役“疏忽”、女犯自缢身亡，该看守所女看役最终被判处五等罚（二两五钱）。[19]P225-226从这则案例的侧面可以看出，至宣统三年江宁地方审判厅不仅设立了看守所，而且该所已经正式运作。
晚清统治当局虽在具体司法改良活动中通过相关或专门章程中对看守所进行了设计，但其具体设立、运作情况却又是一番景象。如上所述，晚清第一处看守所是设立于大理院内的看守所。该所从最早倡议到正式成立中间大约花了一年多时间。早在光绪三十二年，当清廷颁布《大理院审判编织法》时就准备在其内设立看守所一处。至光绪三十三年四月间大理院对设立该所又进行了再度强调，即《实录》称：“大理院奏，尊复本院官制，有应酌改名称者，有应酌增员缺者，并拟添设看守所，以昭完备，从之。”[28]卷572再至光绪三十三年五月初八日，大理院才正式向清廷奏请开用该看守所印信，而后至该年十月二十五日，礼部才将该看守所印信造好，至此大理院看守所才算正式开办。[24]第49号，P159尽管如此，作为中国第一处看守所，其在晚清的运作大体上还算可以，因为即使在京师人犯挤压非常严重的情况下，法部和大理院并不没有将轻罪已决人犯关入看守所。[24]第89号，P333-334
光绪三十三年后除大理院设有看守所外，京师各级审判厅和奉天地方审判厅也先后设有看守所。再其后，全国各地随着各级审判厅的设立，其附设于地方审判厅内的看守所也相应设立起来。至宣统二年底，除大理院及京师地域不计外，各省设于高等审判厅或地方审判厅内的看守所共计达六十六处。
三、结语
通过以上内容分析，我们可以得出以下几点结论：第一，在中国历史上类似于看守所之类的、用于关押未决疑犯的非法机构早已存在，因此针对中国近代社会，其设计并设立近代式看守所并非是一个完全陌生的新机构。其二，虽然中国历史上早已存在类似于看守所的此类机构，虽然清代也零星出现过“看”“守”二字联用指代看守人役的现象，但“看守”及“看守所”这些新名词的正式确立则是在清末时分才开始的，因此中国近代看守所制度的源起也应自清末时分才算真正开始。其三，中国近代式看守所制度设计及设立，甚至名称的由来都与日本影响密切相关。虽然至目前为止，笔者还未能找到更为直接的史料证明中国近代“看守”、“看守所”等名词是在中方翻译日本监狱学相关著作后才开始大规模使用的，但笔者可以肯定，晚清中国正是在分充借鉴日本近代监狱制度后才设计出中国近代式看守所制度。其四，正如中国近代司法制度改革直到清末才正式开始一样，中国近代看守所制度也只是在清末时分才开始设计、设立。因此，如果说中国在近代以前曾经有过民间的、非法的、类似于近代看守所的机构（如待质所），[29]P65那么直到清末时期这一用于关押未决犯、嫌疑人的非法机构才变成国家的合法机构之一——近代看守所。这一机构的设立不仅改变了中国几千年来司法实务中已决、未决不加区别的现象，而且使中国司法制度在近代时分进一步与所谓的“文明世界”接轨，从而为中国此后废除领事裁判权和塑造中国式文明司法形象提供了司法依据。
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